贾红营律师亲办案例
建设工程施工合同纠纷成功案例
来源:贾红营律师
发布时间:2013-05-18
浏览量:554

代  理  词   

审判长、审判员:

河南国丰律师事务所接受本案被告汪某某的委托,并指派我担任本案被告汪某某的诉讼代理人。接受委托之后,本诉讼代理人进行了阅卷并进行了全面调查,今天又参加了庭审,对于该案有了较为全面的了解。根据法律和事实,本诉讼代理人发表如下代理意见,请合议庭在合议时予以充分考虑。

第一,关于原告索赔的依据问题

原告索赔的依据,从原告的起诉状及其代理人的法庭陈述来看,是《土建劳务作业合同》第九条第二句“乙方原因不能按期完工,乙方每天承担工程总价0.3﹪的违约金”。通过阅卷以及当庭的证据调查、质证,本代理人认为该第九条第二句在原合同中是否存在、是否系人为伪造、变造非常值得怀疑。理由如下

首先,将第九条第二句与第一句对比,就会发现该第二句和第一句的行文风格、书写习惯有重大区别,有被人为添加的重大嫌疑。理由如下:其一,该第九条第二句中对当事人用了“乙方”的称谓,但是前一句却没有使用“乙方”的称谓,而是使用了“发包方”“承包方”的称谓。在同一合同条文中后句和前句相比,对当事人采用了不同的称谓,很显然这是很不符合正常人的思维及行文风格的,后一句有被人为擅自添加的重大嫌疑。其二,第九条的第一句中表述责任承担时,非常明确的指明是发包方向承包方承担,责任的权利和义务主体明确,但在第二句时却含糊的指出由乙方承担违约金,缺乏对权利主体的明确。按照前句的风格及行文习惯,该后句应明确指出“由乙方向甲方每天承担工程总价0.3﹪的违约金”才前后风格一致,而不是只有乙方没有对应的甲方。从这一点来看,该句有伪造的重大嫌疑。其三,该条第一句对违约与否用的是假设“若”,如是原合同文稿,后句也应如此。但后句没有用“若”,而是直接规定“乙方原因不能按期完工,乙方每天承担工程总价0.3﹪的违约金”,这也不符合前句风格。考虑到上述三个原因,如果“乙方原因不能按期完工,乙方每天承担工程总价0.3﹪的违约金”这一合同内容确实存在于合同原文,联系前句也应表述为“若因承包方的原因不能按期完工,承包方应对发包方或建设单位每天承担工程总价0.3﹪的违约金”才符合原文的行文风格和习惯,而且由于合同一次成型这样打印也不需要有任何的顾虑。但是原告方提供的合同文本中后句并没有采用照顾原文风格和习惯的这种表述。原因何在?究其原因是因为这一句本来就可能不存在,是原告方为了自己的一己非法利益而私自添加的。如果要照顾原文风格,改为上述字句则需要至少40多个汉字的空隙,但是原合同文本的第9条第1句之后第10条之前只留下了约29个汉字的空隙,显然在29汉字的空间里打印出照顾原文风格的40个汉字是不可能的。因此,为了在有限的空隙内添加一句原本不存在的但是对自己极为有利、对他方极为不利的条文,添加者不得不牺牲原文风格,冒险伪造了一句和原文风格截然不同,其目的让人一看就昭然若揭的假条文。

其次,将第九条第二句与该合同书的第10条关于工期的规定结合起来对比,就会发现有造假的重大嫌疑。该第9条第二句中我方承担责任的前提是不能按期完工,但是在该句及该句以前的所有条文中均没有关于工期的约定。既然没有办法把工期这个前提确定下来,如何能够判断作为承包方的我方是否按期完工了,又如何追究其违约责任。很显然该句出现的位置显得很荒唐,很不符合正常人的思维和逻辑,显得极其突兀,及其不合常理。但是如果把这一句放在第10条工期中则显得顺理成章,那么这一句为什么没有出现在第10条工期这一条中呢?因为第10条本来就约定了的工期,也约定了超期完工的违约责任。实在没有必要有这一句,如果在第十条中出现了这一句则在同一合同条文中就有了针对同一违约行为的两个相互矛盾的违约金条款,显得太假。因为第9条添加的这一句与本合同的第10条是矛盾的(第十条规定的违约金是固定的五万元而不是按天按总价款的比例算)。再结合后面的第10条关于工期的条款(合同第10条先规定了工期,后又规定了不能按时完工时向如何向甲方承担违约责任。)就会发现,如果没有第9条第2句,整个合同上下文会显得更加的紧凑且符合逻辑。多了第9条第2句则显得画蛇添足,自相矛盾。所以,该句有造假的重大嫌疑。

    最后,也是最让人让人感到诧异的是,双方当事人有争议的第九条第二句话,恰恰是原告起诉被告的事实和理由中对被告最为不利的部分,这不能不给人留下合理的怀疑

第二,关于原告提供的证据问题

首先,原告提供的《土建作业合同》。该合同中我方当事人加盖的骑缝章遭到严重破坏,尤其是可以支持原告诉讼请求依据的第九条第二句所在的第七页,因此,被代理人认为该证据(主要指骑缝章遭到破坏的第七页的第九条第二句)的真实性值得怀疑。恳请法庭予以考虑。

其次,原告提供的公证书的效力。该公证书不足以证明被告未按时完工。土建作业是一项专业性很强的工作,该工程是否符合要求、是否按时完工要由有双方约定的有专业资质的企业来验收确定,而不是由公证机构能够决定的。

再次,根据合同法第114条的规定,约定的违约金过分高于所造成的损失的,当事人可以请求人民法院予以适当减少。这就意味着原告有义务证明被告违约给其造成了多大损失,并在此基础上索赔。经过开庭的证据调查,本代理人发现原告提交的五组证据中并没有支持其有损失的证据。换而言之,原告在没有任何证据证明其遭受了损失的情况下却提出了50万元人民币的索赔,这是否是正当维权行为,值得我们深思。

最后,原告方提供的工作日志。该工作日志系原告方单独记录、单方签字、单方保管,未经我方确认,故其真实性值得怀疑。

第三,关于工期迟延问题

被告方未能顺利施工,主要有三方面原因导致:其一,原告提供的电力原因。原告方在被告方施工期间断电,致使机器设备无法正常运转,拖延了工程顺利进行。其二,原告方提供的施工材料、构配件未按时到位导致施工迟延。第三,原告方未按期支付工程款,导致被告方无法顺利施工。

    综上所述,代理人认为,为了维护当事人的合法权益,请合议庭在查清事实的基础上依法公正的对本案作出判决。  

                                    河南国丰律师事务所律师贾红营

                                        年    月   

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